標籤: 代理孕母

2020年5月29日是釋字791號大法官解釋關於通姦除罪化的日子，大法官認定刑法通姦罪與刑事訴訟法第239條但書規定均違憲，自即日失效。使通姦不再歸刑法管，但仍然可以透過民事訴訟等方式來對外遇的配偶與小三求償。

不過今天要談的是立法院於今年5月1日一讀通過的「人工生殖法部分條文修正草案」，預計將代理孕母納入人工生殖法的規範裡面，為代理孕母合法化翻開新的篇章。

現行法制代理孕母合法性疑義

1.由代理孕母懷孕出生的小孩，無法視為受術夫妻的婚生子女

我國民法第1065條第2項規定：「非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。」，在立法上是採「分娩者為母原則」，所以在其他法律無特別規定時，代孕所生出的子女，依民法規定，代理孕母為其法律上之母親（法務部民國101年06月08日法律字第10100573820號函釋參照），而受術夫妻（即希望透過代理孕母獲得子女的夫妻）則必須多花一道程序，透過民法上認領或收養的方式來與代孕子女產生法律上親子關係（可參考〈誰才是爸爸媽媽？──代理孕母親子關係之認定〉）。

2.代理孕母請求報酬的權利無法獲得保障

對於代理孕母來說，其擔任代理孕母所應獲得的報酬，由於法律上未特別保障代理孕母請求的權利，因此往往仰賴於代理孕母與受術夫妻間所約定的契約，然而依照民法第72條規定，法律行為如果背於公共秩序或善良風俗，其效力為無效。因此法院實務上，有認為代理孕母契約並約定報酬的協議屬於違反公序良俗，因此導致代理孕母於分娩後無法獲得其應得的報酬的前例（臺灣新竹地方法院98年度竹簡字第281號民事判決參照）。

3.施行代理孕母手術的醫生可能面臨法律責任

過往亦有醫師為他人實施代理孕母方式之人工生殖，而經法院認定違反醫師法第28條之4規定而判賠民事損害賠償51萬元（臺灣臺中地方法院97年度訴字第2432號民事判決參照），甚至可能有醫師法相關罰鍰、停業或廢止執業執照等風險。

4.侵害配偶身份法益的問題

在釋字791號大法官解釋讓通姦除罪化前，代理孕母方式之人工生殖由於沒有「性器接合」，所以不會有刑法上通姦罪的問題，然而讓有配偶的女子以人工生殖方式受孕並生出子女，是否會侵害該名配偶的身份法益？似乎值得討論。不過在老公讓第三人提供卵子，以人工生殖方式受孕的情形，實務上則有判決認為該第三人已侵害該名老公與配偶間共同生活之美滿與幸福，干擾夫妻間婚姻關係，而應負民法第184條第1項後段與第195條的損害賠償責任（臺灣高等法院95年度重上字第310號民事判決參照）。

人工生殖法代理孕母相關修正草案重點

1.將代孕生殖納入規範

修正草案第2條明文規定代孕者與代孕生殖的定義，代孕者指「與受術夫妻約定，接受其胚胎植入子宮，代為孕育及生產胎兒者。」，代孕生殖則是「以人工生殖方式，對代孕者施行孕育及生產胎兒之技術。」，同時刪除受術夫妻關於「妻能以其子宮孕育生產胎兒」的限制，以期將代理孕母的人工生殖方式納入既有人工生殖法的規範內。

2.受術夫妻與代孕者資格限制

修正草案第18條之1與第18條之2針對受術夫妻與代孕者資格為限制，例如受術夫妻必須一方具備中華民國國籍，且符合妻無子宮、因子宮、免疫疾病或其他事實，難以孕育子女或因懷孕或分娩有嚴重危及生命之虞。同時代孕者必須符合成年女性、曾有生產經驗、經評估與檢查適合代孕、完成代孕生殖次數不得超過2次等條件。

另外修法草案內提到代孕生殖時，不得使用代孕者之卵子，因此前述案例中使用第三人卵子與子宮代孕的人工生殖方式（臺灣高等法院95年度重上字第310號民事判決參照），在該修法草案的規定下，仍不合法。

3.代孕契約

修正草案第18條之3規定受術夫妻委託代孕者代孕前，應接受專業諮詢並簽訂代孕契約，同時代孕契約必須經過公證。如果代孕者有配偶的話，該配偶也必須接受專業諮詢與簽訂代孕契約，以減少日後爭議。

代孕契約的內容，必須保障代孕者的隱私權、懷孕期間關於健康的身體自主權、探視代孕子女、懷孕失敗後終止或解除契約與投保人身保險等權利，同時規定主管機關必須訂定代孕契約的應記載與不得記載事項。

4.代孕者的酬金與費用

修正草案第18條之5明文規定在主管機關所定的範圍內，受術夫妻得對代孕者提供酬金，並應提供營養費或營養品，或負擔代孕者必要的檢查、諮詢、醫療、照護、交通、工時損失及其他相關費用。透過主管機關限定酬金範圍，避免因金錢利誘所形成的商業行為，同時使受術夫妻負擔代孕者因代孕所伴隨的成本費用。

5.代孕子女視為受術夫妻婚生子女

如同前面所提到，依民法規定，代理孕母所生的代孕子女，無法視為受術夫妻的婚生子女，因此修正草案第18條之9特別規定合法代孕者所生的子女，其視為受術夫妻的婚生子女，如果該條文通過的話，受術夫妻便不用另外收養或認領原本應該是屬於自己的小孩。

6.代孕者的身體自主權

儘管代孕者是接受受術夫妻的委託而代孕，然而在代孕者經人工生殖手術懷孕後，經診斷或證明胎兒有嚴重遺傳性疾病、有畸形發育之虞者或有優生保健法規定的情形時，依修正草案第18條之10規定，仍得施行人工流產，以保障代孕者的身體自主權，然而此等情形，代孕者是否可能會須依照代孕契約的約定負擔賠償責任或違約金，如果須負擔賠償金或違約金是否合理？此部分似乎須仰賴主管機關所訂定的代孕契約的應記載與不得記載事項來作進一步的規範，使代孕者的身體自主權有更合理的保障。

過往的人工生殖法未將代理孕母納入規範，導致衍生許多爭議，希望本次修正草案得順利於立法院三讀通過，以減少相關紛爭，並讓求子而不可得的父母得以透過代孕生殖的方式喜獲子女，進而提升我國的生育率。